Ein steuerbarer Vorgang erfordert grundsätzlich einen Leistungsaustausch. Für eine steuerbare Lieferung von Strom ist es erforderlich, dass der Anlagenbetreiber dem Vertragspartner die Verfügungsmacht gegen Entgelt verschafft. Nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs liegt eine solche vor, wenn die andere Partei ermächtigt wird, über einen Gegenstand faktisch zu verfügen. Der BFH spezifiziert dies dahingehend, dass Substanz, Wert und Ertrag übergehen müssen.
Diese Bedingung wird bei einem Direktverbrauch des Stroms durch den Anlagenbetreiber jedoch gerade nicht erfüllt, da kein Strom eingespeist und auch damit auch kein Strom zurückübertragen wurde. Die Folge: Es liegt keine Lieferung und auch keine Rücklieferung vor.
Eine fiktive Lieferung auf rechtlicher Grundlage schloss der BFH aus. Auch aus anderen Gesetzen wie dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz 2009 lässt sich eine entsprechende Fiktion nicht ableiten.
Die Zahlung des KWK-Zuschlags ist auch keine sonstige Leistung, da die Förderung des Zahlungsempfängers im allgemeinen Interesse erfolgt und nicht ein Gegenwert für eine steuerbare Leistung des Anlagenbetreibers ist.
Die Zahlung des KWK-Zuschlags für selbstverbrauchten Strom erfolgt außerhalb eines Leistungsaustausches und ist damit nicht umsatzsteuerbar.
Differenziert dazu ist der KWK-Zuschlag für den ins öffentliche Netz eingespeisten Strom zu betrachten. Hier liegt eine entgeltliche Lieferung von Strom durch den Anlagenbetreiber an den Netzbetreiber vor. Entgelt ist alles, was der Anlagenbetreiber für den gelieferten Strom erhält. Damit ist neben der Vergütung des gelieferten Stroms auch der gezahlte KWK-Zuschlag Bestandteil des Entgeltes und damit der Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer.
Die Rechtsprechung ist grundsätzlich in allen offenen Fällen anzuwenden, sodass diese noch geändert werden können. Eine Äußerung des BMF bzw. eine amtliche Veröffentlichung des Urteils steht aktuell noch aus.
Für die Praxis ist grundsätzlich zu empfehlen, in allen noch offenen Fällen einen Änderungsantrag einzureichen und eine Erstattung der Umsatzsteuer zu beantragen, die bisher auf den fiktiv gelieferten selbstverbrauchten Strom und die entsprechende KWK-Zulage gezahlt wurde.
