Der Beitrag wurde verfasst von Dr. Hans Heller, Counsel der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil „Gasnetz Leipzig“ das Gebot der Neutralität von Vergabestellen in Gemeinden, die sich selbst um die Konzession bewerben, bekräftigt.
Der BGH hat in seinem Urteil vom 28. Januar 2020 (Aktenzeichen EnZR 99/18) entschieden, dass in Verfahren zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen ((§ 46 Absatz 2 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG)) keine Personen mitwirken dürfen, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt sind oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig seien. Eine Mitwirkung verstoße gegen das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung. Ein Mitwirkungsverbot bestehe danach vor allem für Gemeinderäte, die zugleich Mitglied des Aufsichtsrats bei einem kommunalen Bewerber sind.
Gegenstand des Rechtsstreits war die Vergabe eines Gaskonzessionsvertrags für einen Großteil des Leipziger Stadtgebietes. Die Stadt Leipzig hat diesen Gaskonzessionsvertrag im Jahr 2015 mit ihrem kommunalen Eigenunternehmen Stadtwerke Leipzig GmbH (SWL) geschlossen. Im Netzherausgabestreit hat die MITGAS Mitteldeutsche Gasversorgung GmbH (MITGAS) eingewandt, dass der Gaskonzessionsvertrag nichtig sei, weil an der Abstimmung im Leipziger Stadtrat Gemeinderäte mitgewirkt hatten, die zugleich Mitglied im Aufsichtsrat der SWL sind.
Das Landgericht Magdeburg hatte den damit verbundenen Interessenkonflikt noch hingenommen. Das Oberlandesgericht Naumburg stellte hingegen in der Berufungsinstanz fest, dass die Mitwirkung der Doppelmandatsträger gegen das Neutralitätsgebot verstoße und deshalb der Gaskonzessionsvertrag nichtig sei. Diesem Urteil hat sich der BGH im Grundsatz angeschlossen und bekräftigt, dass Vergabestelle und kommunaler Bieter organisatorisch und personell strikt zu trennen seien. Das schließe die Mitwirkung von Personen, deren Interessen durch eine entgeltliche Beschäftigung oder als Mitglied eines Organs eng mit denjenigen des kommunalen Eigenunternehmens verbunden seien, aus. Wenn ein Verstoß gegen das Trennungsgebot bereits im Vorfeld der abschließenden Vergabeentscheidung (etwa bei der Entscheidung über die Auswahlkriterien oder sonstige Verfahrensregelungen) festgestellt werde, habe dies regelmäßig die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages zur Folge. In diesem Fall trage nicht der unterlegene Bieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich der Neutralitätsverstoß auf das Vergabeverfahren ausgewirkt habe, sondern umgekehrt müsse die vergebende Gemeinde das Gegenteil darlegen und beweisen. Nur bei Verstößen während der abschließenden Abstimmung über die Vergabe im Gemeinderat müsse der unterlegene Bewerber darlegen und beweisen, dass zumindest die konkrete Möglichkeit bestehe, dass dies den Beschluss über die Vergabe beeinflusst habe. Dem BGH genügten die Feststellungen des Oberlandesgerichts Naumburg dazu noch nicht. Der Rechtsstreit geht deswegen beim Landgericht Magdeburg weiter.
