Geänderte Rechtsauffassung des BAG - Virtuelle Beteiligungsprogramme neu gedacht

Virtuelle Beteiligungen im Wandel der Rechtsprechung

Bisher bestand Konsens darin, dass Beteiligungsprogramme eine Wette auf die Zukunft sind: Der Arbeitnehmende trägt zum Erfolg des Unternehmens bei und soll dafür im Gegenzug im Fall eines Exits - je nach Ausgestaltung des Programms - wie ein Gesellschafter am Verkaufserlös partizipieren. Dies erfolgt in den meisten Fällen durch virtuelle Anteile, die dem Beschäftigten, im Rahmen des Beteiligungsprogramms gewährt werden. Der Vorteil für beide Seiten liegt dabei auf der Hand. Das Unternehmen muss zum Zeitpunkt des Aufsetzens des Programms keine liquiden Mittel aufwenden, da die Fälligkeit des Anspruchs zumeist erst bei Eintritt eines Exit-Events vorgesehen ist und der Mitarbeitende hat im Vergleich zu klassischen variablen Vergütungsbestandteilen merklich höhere Partizipationschancen am Unternehmenserfolg. Außerdem verbleibt die Entscheidungshoheit weiterhin bei den Gesellschaftern, da den Inhabern der virtuellen Anteile keine Stimmrechte gewährt werden.

Was passiert nun aber, wenn der Mitarbeitende nicht mehr Teil des Unternehmens ist und damit auch nicht mehr zum Unternehmenserfolg beiträgt? Gängige Regelungspraxis war bisher, dass die bereits erdienten (gevesteten) Anteile mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen. Die Möglichkeit, von den Vorzügen des Beteiligungsprogramms zu profitieren, war damit regelmäßig an das Bestehen des Arbeitsverhältnisses gekoppelt und stand zu diesem in einen direkten Zusammenhang. Das verwundert auch nicht vor dem Hintergrund, dass die Beteiligung als Permanentanreiz zur Erbringung eines Beitrags zum künftigen Unternehmenserfolg gedacht war. Zudem wurden die virtuellen Aktienoptionen nach bisheriger Rechtsprechung als spekulative Gewinnchance und freiwillige Zusatzleistung des Arbeitgebers eingeordnet. Wird kein Beitrag mehr zum Unternehmenserfolg geleistet, ist es daher nur konsequent, dass auch die Möglichkeit, einen Return für den zuvor geleisteten Beitrag zu erhalten, entfällt.

Diese Sichtweise hat sich durch das Urteil des BAG vom 19. März 2025 (10 AZR 67/24) zum Verfall von virtuellen Anteilen beim Ausscheiden des Arbeitnehmenden aus dem Unternehmen fundamental geändert. In diesem Urteil hielt das streitgegenständliche Beteiligungsprogramm einer AGB-Kontrolle nicht stand und das BAG rückte erstmals von seiner bisherigen Rechtsprechung ab. Es sieht die virtuellen Anteile nun nicht mehr als spekulative Gewinnchance und freiwillige Zusatzleistung des Arbeitgebers an, sondern als Lohn für erbrachte Arbeitsleistung. Ein sofortiger Verfall des Anspruchs aus bereits gevesteten Anteilen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses würde den Arbeitnehmenden daher unangemessen benachteiligen. Dies gilt sogar unabhängig davon, ob es sich um eine arbeitgeber- oder arbeitnehmerseitige Kündigung handelt.

Das BAG würdigte in seiner Entscheidung den Gesamtcharakter des Beteiligungsprogramms und führte aus, dass dieses eine Vergleichbarkeit zu Tantiemen und Gewinnbeteiligungen erkennen lasse, mithin also Vergütungscharakter habe. Die gevesteten Anteile stellen dabei eine Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung dar. Ein sofortiger Verfall gevesteter Anteile bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehe dem Rechtsgedanken des § 611a Abs. 2 BGB entgegen und würde außerdem faktischen Druck auf den Arbeitnehmenden erzeugen, im Arbeitsverhältnis zu bleiben, um einen Vermögensverlust zu verhindern.

Konsequenz in der Praxis

Für die Praxis bedeutet dies, dass Ansprüche aufgrund bereits gevesteter Anteile nicht mehr ohne Weiteres mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmenden verfallen, sondern dieser seinen Anspruch grundsätzlich behält, auch wenn er - je nach Ausgestaltung des Beteiligungsprogramms - als Bad Leaver aufgrund der frühzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelten sollte. Das streitgegenständliche Beteiligungsprogramm sah zudem eine De-Vesting Klausel vor, die regelte, dass die Anteile im Zeitraum nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses doppelt so schnell verfallen, wie sie gevestet sind. Auch in dieser Klausel sah das BAG eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmenden. Vor dem Hintergrund der Begründung des Nichtverfalls der gevesteten Anteile, spricht vieles dafür, dass auch De-Vesting Klauseln insgesamt zu überdenken sind. 

Zu dem Verfall nicht gevesteter Anteile hat sich das BAG in dem Urteil nicht geäußert. Mit Blick auf die Urteilsbegründung dürfte die Vereinbarung des Verfalls nicht gevesteter Anteile mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch weiterhin möglich sein. Davon unabhängig zu beurteilen ist die Frage nach der Fälligkeit des Anspruchs. Eine Bedingung der Fälligkeit auf den Eintritt eines Exit-Events ist auch vor dem Hintergrund des BAG-Urteils weiterhin möglich, wenngleich eine differenziertere Ausgestaltung im Vergleich zur vorherigen Rechtslage anzuraten ist.

Neugestaltung der Programme / Moderne Mitarbeiterbeteiligungsprogramme (Klauselgestaltungen)

Festzuhalten ist zunächst, dass ein pauschaler Verfall bereits gevesteter Anteile vor dem Hintergrund der geänderten Rechtsauffassung des BAG einer gerichtlichen Überprüfung nicht mehr standhalten wird. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Allokation virtueller Anteile nunmehr als Entlohnung für erbrachte Arbeitsleistung angesehen wird, wird man nicht umhin kommen, dem Arbeitnehmenden auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses diesen Anspruch zuzusprechen.

Weiter hat das BAG zwar ein beschleunigtes De-Vesting für unwirksam erklärt, erkannte aber im selben Urteil an, dass der Arbeitgeber ein grundsätzlich berechtigtes Interesse daran hat, dass der Anspruch für die gevesteten Anteile in gleicher Geschwindigkeit zum Erdienungszeitraum wieder verfällt. Dies ist auch nicht widersprüchlich zu der Rechtsauffassung, dass die gevesteten Anteile Entlohnung für erbrachte Arbeitsleistung sind, schließlich ist die Entlohnung an das zukünftige, nur mögliche und damit unsichere Ereignis eines Exits gebunden und unterscheidet sich damit auch vom allgemeinen Prinzip „Lohn für Arbeit“. Damit einhergehend leuchtet auch ein, dass der positive Einfluss der bereits erbrachten Arbeitsleistung auf ein mögliches Exit-Event mit der Zeit abnimmt, und zwar ab dem Zeitpunkt, ab dem der Mitarbeitende das Unternehmen verlässt und damit keinen Einfluss mehr auf den Unternehmenserfolg durch seine Arbeitsleistung nimmt. Dem folgend gehören  De-Vesting Klauseln dringendst auf den Prüfstand. Ein Verfall wird durch De-Vesting auch weiterhin möglich sein, wenn die erbrachte Arbeitsleistung keinen Einfluss mehr auf das Exit-Event haben kann, was einer Einzelfallbetrachtung bedarf, da dies durchaus branchenabhängig sein kann. Zumindest aber muss die Geschwindigkeit des Verfalls synchron zur Erdienung verlaufen.

Eine Option, um mit dem Ausscheiden des Mitarbeitenden auch etwaige zukünftige Ansprüche zu beseitigen, ist die Aufnahme von Rückkaufoptionen für den Arbeitgeber in den schuldrechtlichen Vereinbarungen. Dies böte dem Arbeitgeber die Möglichkeit, durch die Zahlung einer an der erbrachten Arbeitsleistung bemessenen Summe, von zukünftigen, zumeist im Exit-Fall ungleich höheren Zahlungen, frei zu werden. Auch ist die Vereinbarung von Abfindungsleistungen – Festvergütung pro rata für bereits erdiente Ansprüche – für den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses denkbar.

Noch ungeklärt ist, neben dem Umgang mit ungevesteten Ansprüchen, wie sich das Urteil auf sogenannte Cliff-Regelungen auswirkt. Cliff-Regelungen sehen in der Regel vor, dass der Anspruch aus dem Beteiligungsprogramm erst nach einer festgelegten Laufzeit entsteht, beispielsweise 24 Monate nach dem Beitritt des Arbeitnehmenden zum Beteiligungsprogramm. Scheidet der Arbeitnehmende zukünftig vor Erreichen des Vesting-Cliffs aus dem Unternehmen aus, dürfte ihm zumindest ein Anspruch pro rata seit Abschluss des Beteiligungsprogramms bis zu seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen zuzubilligen sein.

Durch die Kopplung des Anspruchs aus dem Beteiligungsprogramm an die Arbeitsleistung des Arbeitnehmenden werden auch grenzüberschreitende Gestaltungen schwieriger, bei denen das Anteilsprogramm typischerweise von der ausländischen Muttergesellschaft aufgelegt wird, sodass ein Anspruch gegen diese besteht, währenddessen das Arbeitsverhältnis aber mit der inländischen Tochtergesellschaft geschlossen ist. Der Begründungsaufwand für ein vermeintlich vom Arbeitsverhältnis entkoppeltes abstraktes Rechtsverhältnis dürfte merklich höher werden.

Genussrechte als Alternative

Zuletzt ist zunehmend die Ausgabe von Genussrechten zwecks Partizipation von Mitarbeitenden am Unternehmenserfolg im Vergleich zu klassischen Beteiligungsprogrammen in den Fokus gerückt. Bei Genussrechten handelt es sich um Schuldverhältnisse sui generis, die schuldrechtliche Ansprüche gegenüber der Gesellschaft einräumen und gesellschaftertypische Vermögensrechte vermitteln, nicht jedoch Stimmrechte. Eine Legaldefinition kennt das Gesetz nicht, Genussrechte finden allerdings an verschiedenen Stellen im Gesetz Erwähnung.

Die Bedingungen werden in einem Genussrechtsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem jeweils begünstigten Mitarbeitenden festgelegt und können mangels Vorgaben sehr individuell ausgestaltet werden. So können Genussrechte zu einem beliebigen Nennwert ausgegeben werden, bieten als Genussschein die Möglichkeit einer Verbriefung und können eine Gewinnteilhabe mit oder ohne Verzinsung sowie auch eine Verlustpartizipation vermitteln. Um eine echte Alternative für die klassischen Mitarbeiterbeteiligungsprogramme darzustellen, sind die Genussrechtsbedingungen so auszugestalten, dass sich die Teilhabe an der Unternehmenswertsteigerung für den Exit-Fall realisiert. Dies ist typischerweise der Fall, wenn die Gesellschafter des Unternehmens alle echten Geschäftsanteile veräußern oder die gesamten Assets des Unternehmens veräußert werden, sodass nur noch die Unternehmenshülle bestehen bleibt. Dabei sind die Genussrechtsbedingungen so auszugestalten, dass im Exit-Fall eine Beteiligung derart erfolgt, als wäre der Mitarbeitende mit echten Geschäftsanteilen am Unternehmen beteiligt. 

Vorteilhaft ist, dass als Genussscheine verbriefte Genussrechte oder durch die Ausgabe von Token digitalisierte Genussrechte ohne Weiteres auch übertragbar sind, beispielsweise für den Fall, dass der Mitarbeitende das Unternehmen verlässt. Aufgrund des begrenzten Bezugskreises der Genussrechte besteht eine Prospektpflicht in der Regel nicht. Auch Wertpapier- oder Basisinformationsblätter sind in der Regel nicht zu erstellen. Zudem ist die Ausgabe von Genussrechten schnell und kosteneffizient ohne notarielle Beurkundung möglich.

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