Im Laufe des Jahres 2021 hat das BMF die Umsetzung des BEPS-Projekts von OECD und G20 weiter vorangetrieben. Als wichtiger Teil des BEPS-Projekts befasst sich Aktionspunkt 7 spezifisch mit der Missbrauchsbekämpfung in Bezug auf Betriebsstätten. Hier steht im Mittelpunkt, die künstliche Umgehung des Betriebsstättenstatus zu verhindern. Die erarbeiteten Missbrauchsverhinderungsempfehlungen umfassen dabei Kommissionärsmodelle, die Aufsplittung von Verträgen sowie die Nutzung von Ausnahmetatbeständen. Die Umsetzung der Änderung erfolgt wahlweise über das sogenannte Multilaterale Instrument (MLI) oder über die bilaterale Änderung des jeweiligen DBAs. Im Rahmen des MLIs hat Deutschland nur für die Beschränkung der Ausnahmetatbestände auf vorbereitende Tätigkeiten und Hilfstätigkeiten optiert. Die gemäß Absatz 4 des Artikel 5 OECD-MA bislang pauschal vom abkommensrechtlichen Begriff der Betriebsstätte ausgenommenen Unternehmenstätigkeiten, wie Lagereinrichtungen, Güter-/ Warenbestände etc., sollen zukünftig nur dann nicht zu einer Betriebsstätte führen, wenn sie insgesamt vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.
Die Charakterisierung als Vorbereitungs- und Hilfstätigkeit ist immer eine Einzelfallentscheidung, die abhängig ist von dem individuellen Unternehmen und seiner Geschäftstätigkeit. Gemäß OECD-Musterkommentar sind sie typischerweise wie folgt gestaltet:
- Weder wesentlicher noch maßgeblicher Teil der Geschäftstätigkeit
- Entfernt von der Gewinnerzielung
- Erfordert keinen wesentlichen Teil an Beschäftigten oder Vermögenswerten
Die im Musterkommentar hierzu dargestellten Beispiele lassen auf eine enge Definition schließen, sodass davon ausgegangen werden kann, dass es unter der neuen Definition vermehrt zu Betriebsstättenbegründungen kommen wird.
Absehbar ist bereits jetzt, dass die Änderung nicht einheitlich für alle deutschen DBAs erfolgen wird. So wurde bilateral nur mit Mexiko und den Niederlanden eine entsprechende Definitionsänderung vereinbart. Die Änderungsprotokolle mit den übrigen verhandelten Ländern (Dänemark, Liechtenstein, Estland, Zypern, Vereinigtes Königreich und Irland) sehen diese nicht vor. Bei dem gegenwärtigen Stand der MLI-Positionen ist davon auszugehen, dass die geänderte Definition noch für folgende Länder zur Anwendung kommen wird: Italien, Japan, Kroatien, Österreich, Rumänien, die Slowakei, Spanien und die Türkei.
Empfehlung
Die Verschärfung wirkt sich insbesondere bei internationalen Vertriebsstrukturen aus. Unternehmen sollten daher die Zeit bis zum Inkrafttreten der Änderungen nutzen, um bestehende Auslandsaktivitäten in den fraglichen Ländern daraufhin zu überprüfen, inwieweit diese zu einer Betriebsstättenbegründung führen könnten und entsprechende Vorbereitungen zu treffen beziehungsweise Maßnahmen zu ergreifen.
