Viele Arbeitgeber werden sich der Einführung von mobilem Arbeiten aus dem Ausland nicht verschließen können, wollen sie nicht riskieren, Mitarbeiter zu verlieren. Gerade Berufseinsteiger und Young Professionals wünschen sich diese Flexibilität. Deswegen erwägen viele Unternehmen, mobiles Arbeiten aus anderen Ländern unabhängig von der Corona-Pandemie dauerhaft in ihrem Betrieb einzuführen. Erfahren Sie, was dabei arbeitsrechtlich zu beachten ist.
Die Frage nach dem anwendbaren Arbeitsrecht ist für jeden Arbeitgeber relevant, denn danach richten sich etwa Urlaubsansprüche, Regeln zur Arbeitszeit, Vorschriften zum Kündigungsschutz, Ansprüche auf Mutterschutz und Elternzeit etc. Im Vorfeld einer Gestattung von mobilem Arbeiten im Ausland, sollten Arbeitgeber somit klären, welches Arbeitsrecht während dieser Zeit gilt.
Welches Recht zur Anwendung kommt richtet sich nach der sogenannten Rom I-Verordnung. Hiernach ist vorrangig eine Rechtswahlvereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu beachten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können demnach vereinbaren, dass auf das Arbeitsverhältnis deutsches Recht Anwendung findet und auch während Zeiten des mobilen Arbeitens im Ausland gelten soll.
Eine solche Rechtswahlvereinbarung darf aber nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der im Ausland geltende Arbeitnehmerschutz entzogen wird, wenn dieser für ihn im Vergleich zum gewählten deutschen Recht günstiger wäre und der Arbeitnehmer aus diesem Land „gewöhnlich“ seine Arbeit verrichtet. Hat sich der gewöhnliche Arbeitsort von Deutschland ins Ausland verlagert muss ein sogenannter Günstigkeitsvergleich zwischen dem vereinbarten deutschen Recht und dem ausländischen Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes vorgenommen werden. Dies sollte unbedingt vermieden werden, da ein solcher Günstigkeitsvergleich kaum praktikabel ist.
Wenn sichergestellt werden soll, dass deutsches Recht weiterhin zur Anwendung kommt, sollte mobiles Arbeiten im Ausland so ausgestaltet werden, dass der gewöhnliche Arbeitsort des Mitarbeiters in Deutschland verbleibt und sich nicht ins Ausland verlagert.
Der gewöhnliche Arbeitsort verbleibt nach der Rom I-Verordnung jedenfalls dann in Deutschland, wenn es sich nur um eine „vorübergehende“ Auslandstätigkeit handelt. Was unter dem Begriff „vorübergehend“ im Zusammenhang mit mobilem Arbeiten im Ausland zu verstehen ist, ist bislang noch nicht abschließend geklärt. Ein Zeitraum von wenigen Wochen sollte unproblematisch sein. Anders ist es, wenn der Mitarbeiter mehr als die Hälfte der Arbeitstage in einem anderen Land arbeitet. Lässt sich kein gewöhnlicher Arbeitsort feststellen, weil der Arbeitnehmer über das Jahr verteilt in verschiedenen Ländern arbeitet, kommt es in aller Regel auf den Sitz der einstellenden Niederlassung an.
Aber Achtung! Ab „Tag 1“ der Tätigkeit in einem anderen Land finden nach der Rom I-Verordnung grundsätzlich sogenannte Eingriffsnormen des ausländischen Rechts Anwendung. Darunter sind Vorschriften zu verstehen, die nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet sind, sondern zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgen. Die Qualifizierung als Eingriffsnorm wird vor diesem Hintergrund relativ eng gehandhabt. In Deutschland werden als Eingriffsnormen beispielsweise die Vorschriften zum Mindestlohn, zur Massenentlassung, zum Mutterschutz und der besondere Schutz von Schwerbehinderten gesehen. Über die Eingriffsnormen der für das mobile Arbeiten relevanten Länder sollten sich Arbeitgeber daher vorab informieren.
Mit dem Betriebsrätemodernisierungsgesetz, das am 18. Juni 2021 in Kraft getreten ist, wurde in § 87 Absatz 1 Nummer 14 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) ein neuer Mitbestimmungstatbestand geschaffen. Danach haben Betriebsräte bei der „Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht“ wird, mitzubestimmen.
Da das Mitbestimmungsrecht lediglich bei der „Ausgestaltung“ der mobilen Arbeit besteht, kann der Betriebsrat mobiles Arbeiten weiterhin nicht erzwingen. In der Gesetzesbegründung wird explizit klargestellt, dass der Arbeitgeber weiterhin frei ist in seiner Entscheidung, ob er mobiles Arbeiten einführt. Hinsichtlich der Frage, „Ob“ mobiles Arbeiten eingeführt wird, besteht somit weiterhin kein Initiativrecht des Betriebsrats.
Erst bei der Frage des „Wie“, also der Ausgestaltung von mobiler Arbeit, ist der Betriebsrat zu beteiligen. Dazu zählen beispielsweise der zeitliche Umfang der mobilen Arbeit, Orte, von denen aus mobil gearbeitet werden kann sowie Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit bei mobiler Arbeit wie der Arbeitsschutz.
Da der Betriebsrat zu einigen dieser Aspekte bereits bisher ein Mitbestimmungsrecht hatte (etwa § 87 Absatz 1 Nummer 2 BetrVG zur Lage von mobilen Arbeitszeiten, § 87 Absatz 1 Nummer 6 BetrVG zum Einsatz von Überwachungstechnik, § 87 Absatz 1 Nummer 7 zum Arbeits- und Gesundheitsschutz) bildet der neue Mitbestimmungstatbestand in Nummer 14 eine Art Auffangtatbestand für sämtliche Regelungen zur Ausgestaltung von mobiler Arbeit.
Nicht ersichtlich ist bislang, wie weit das neue Mitbestimmungsrecht zum „Wie“ von mobiler Arbeit reicht. Hier besteht viel Konfliktpotenzial für die Betriebsparteien. Eine Konkretisierung der Reichweite des Mitbestimmungsrechts ist durch die Rechtsprechung zu erwarten. Bis dahin ist damit zu rechnen, dass der neue Mitbestimmungstatbestand bestehende Vorhaben zur Einführung von mobiler Arbeit unter Umständen sogar erschweren wird, wenn Streit zwischen den Betriebsparteien über die Reichweite des Mitbestimmungsrechts besteht.
Ist die Einführung von mobilem Arbeiten im Ausland geplant und besteht kein Betriebsrat, sollte der Arbeitgeber mit seinen Mitarbeitern eine individuelle Vereinbarung zum mobilen Arbeiten abschließen. Darin können dann die genauen Rahmenbedingungen des mobilen Arbeitens im Ausland festgelegt (etwa mögliche Orte, der Zeitraum des mobilen Arbeitens im Ausland, das Zurverfügungstellen von Arbeitsmitteln und technischer Ausstattung, datenschutzrechtliche Aspekte, die Möglichkeit einer vorzeitigen Rückkehr auf Weisung des Arbeitgebers) sowie auch das anwendbare Recht vereinbart werden.
Besteht ein Betriebsrat und soll größeren Teilen der Belegschaft mobiles Arbeiten grundsätzlich eröffnet werden, besteht ein zwingendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zur Ausgestaltung von mobilem Arbeiten. Wie weit dieses Mitbestimmungsrecht reicht, ist bislang nicht geklärt. Aber auch unabhängig von diesem Mitbestimmungsrecht bietet sich eine Betriebsvereinbarung an, da auf diesem Weg viele Rahmenbedingungen auf eine rechtssichere Grundlage gestellt werden können. Beispiele sind etwa die Festlegung des berechtigten Kreises der Mitarbeiter, Fragen der Kontrolle und des Datenschutzes, die Bereitstellung von Arbeitsmitteln und technischer Ausstattung sowie die Übernahme der damit in Zusammenhang stehenden Kosten. Ist kein Betriebsrat vorhanden, sollten diese Punkte in einer entsprechenden Unternehmensrichtlinie zum mobilen Arbeiten festgelegt werden.
Lesetipp: Zu den steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Themen im Zusammenhang mit mobilen Arbeiten erfahren Sie mehr in dem Beitrag unseres Experten Marco Schader.
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