Ist in einem Realisierungswettbewerb der Planungswettbewerb dem VgV-Verhandlungsverfahren vorgelagert, kann bereits im Rahmen des Planungswettbewerbs eine Nachprüfung vor den Vergabekammern erfolgen. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Karlsruhe mit Beschluss vom 10. August 2021 (Aktenzeichen 15 Verg 10/21) entschieden.
Eine Kommune schrieb europaweit Dienstleistungen für den Neubau einer Kindertageseinrichtung als nicht offenen Realisierungswettbewerb für Architekten aus. Neben gesetzten Architekturbüros konnten sich Teilnehmer qualifizieren, die die in der Bekanntmachung vorgegebenen Auswahlkriterien erfüllten. Die spätere Antragstellerin – ein teilnehmendes Architekturbüro – rügte vor Abgabe ihrer Bewerbung verschiedene Teilnahmebedingungen.
Die Antragstellerin wurde zum Wettbewerb zugelassen, obwohl sie die Mindestanforderung nicht erfüllte, schied aber aus, weil das Los nicht auf sie gefallen ist. Ihre fehlerhafte Berücksichtigung rügte sie erfolglos und leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren ein.
Ohne Erfolg! Das OLG Karlsruhe geht in der Entscheidung auf eine Reihe von Rechtsfragen zu Realisierungs- bzw. Planungswettbewerben ein. Gegenstand dieses Beitrags soll davon nur die folgende sein:
Bestehen überhaupt Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Vergabestöße in „Wettbewerben“ und den dazugehörigen Bewerbungsverfahren?
Das klingt eigentlich selbstverständlich; ist es aber nicht. Nach dem Gesetzeswortlaut von § 155 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegt nur „die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern“. Wettbewerbe (§ 103 Absatz 6 GWB) sind aber keine öffentlichen Aufträge (§ 103 Absatz 1 GWB) und auch keine Konzessionen (§ 105 GWB).
Das OLG Karlsruhe hat aber – zu Recht – entschieden, dass auch Wettbewerbe dann vergaberechtlich überprüfbar sind, wenn – wie in diesem Fall – in einem Realisierungswettbewerb der Planungswettbewerb dem VgV-Verhandlungsverfahren vorgelagert ist. Dann ist bereits im Rahmen des Planungswettbewerbs ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 155 ff. GWB statthaft.
Zur Begründung führt das Gericht aus, das ergebe schon eine richtlinienkonforme Auslegung. Die EU-Mitgliedstaaten seien verpflichtet, eine wirksame und rasche Nachprüfung von Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen (vgl. Artikel 1 Unterabsatz 3 der Richtlinie 2007/66/EG). Es entspreche auch dem – maßgeblich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) geprägten – Begriff des Vergabeverfahrens (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005, Rechtssache C-26/03 „Stadt Halle“). Danach sollen nicht nur Beschaffungsmaßnahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens im Sinne § 119 GWB, sondern jedes materielle Beschaffungsverfahren eines öffentlichen Auftraggebers, auch außerhalb des förmlichen Vergabeverfahrens, der Nachprüfung unterliegen.
Die Entscheidung macht deutlich: Auch Planungswettbewerbe sind kein „rechtsfreier Raum“, sondern unterliegen – zumindest, wenn sie im Rahmen eines Realisierungswettbewerbs dem eigentlichen VgV-Verhandlungsverfahren vorgelagert sind – der Überprüfung der Nachprüfungsinstanzen. Für Architekturbüros bestärkt es, was schon vorher galt: Sie sollten
Auslobungs- und Vergabeunterlagen sorgfältig sichten, potenzielle Verstöße identifizieren und Rügefristen im Blick behalten. Die Entscheidung sollte mehr Architekturbüros Sicherheit geben, frühzeitig – nämlich schon vor dem eigentlichen VgV-Verhandlungsverfahren – Vergabeverstöße geltend zu machen, ohne befürchten zu müssen, ein Nachprüfungsantrag würde wegen fehlender Statthaftigkeit zurückgewiesen. Aber auch insoweit gilt: Es kommt auf den Einzelfall an. Eine rechtliche Verfahrensbegleitung ist empfehlenswert.
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