Mit dem am 28. März 2024 in Kraft getretenen Wachstumschancengesetz wurden zwei neue Absätze in das Außensteuergesetz (AStG) eingefügt, deren Inhalt bereits in vorherigen Gesetzesentwürfen enthalten war. Hierbei handelt es sich um die Absätze 3d und 3e des § 1 des AStG.
Allgemeine Vorschriften für Finanzierungstransaktionen
Der neue § 1 Absatz 3d AStG sieht für konzerninterne grenzüberschreitende Finanzierungstransaktionen mit inländischem Schuldner vor, dass die Zinshöhe nur dann dem Fremdvergleichsgrundsatz entspricht, wenn der Steuerpflichtige nachweist, dass
- der Kapitaldienst (Zins- und Tilgung) von Anfang an über die gesamte Laufzeit geleistet werden kann (Schuldentragfähigkeitstest), und
- die Finanzierung wirtschaftlich benötigt wird und dem Unternehmenszweck dient (Geschäftszwecktest).
Darüber hinaus darf der Zinssatz für grenzüberschreitende konzerninterne Finanzierungen nicht über dem Zinssatz liegen, zu dem sich die Gruppe gegenüber Dritten refinanzieren kann. Ausnahme: Es wird im Einzelfall nachgewiesen, dass ein vom Gruppenrating abweichendes, aber daraus abgeleitetes Kreditrating dem Fremdvergleichsgrundsatz entspricht (und dies folglich für die Zinsbestimmung berücksichtigt wird).
Hiermit verlagert der Gesetzgeber die Beweislast für einen Nachweis der Fremdüblichkeit vollständig auf den Steuerpflichtigen. Ferner impliziert der Gesetzgeber mit dieser Formulierung, dass lediglich der externe Zinssatz der Gruppe dem Fremdvergleichsgrundsatz entspricht. So wird durch diesen Absatz unterstellt, dass unverbundene Dritte nur diesen Zinssatz als Risikokompensation verlangen würden – unabhängig vom individuellen Kreditrisiko des Darlehensnehmers.
Die neuen Vorschriften im § 1 Absatz 3d AStG führen dazu, dass das Kreditrating künftig nicht allein auf Basis von historischen Daten ermittelt werden sollte. Vielmehr sollten für die Erstellung eines Ratings ebenfalls Plandaten hinzugenommen werden. Diese erstrecken sich im Idealfall auf die gesamte Darlehenslaufzeit, was in der Praxis häufig nur für kurz- oder mittelfristige Darlehen möglich sein sollte. Bei endfälliger Tilgung oder Refinanzierung kann im Regelfall bei Darlehensvergabe die Kapitaldienstfähigkeit nur eingeschränkt (das heißt für die Zinslast) gezeigt werden. In derartigen Fällen muss dann ergänzt werden, über welchen Zeitraum die Darlehensvergabe verprobt wird. Dieser Zeitraum kann insofern über die Laufzeit des ersten Darlehens hinausgehen.
Sofern die Zinsbestimmung nicht ohnehin auf Basis des Gruppenratings erfolgt, empfehlen wir, dieses künftig regulär zu ermitteln, um eine Risikoabschätzung aufgrund von signifikanten Abweichungen zwischen Gruppen- und Einzelrating zu ermöglichen. Bei unvereinbaren Risikopositionen zwischen Gruppen- und Einzelrating sehen wir ein hohes Risiko, dass ein vom Gruppenrating abgeleitetes Rating (zum Beispiel durch einen vereinfachten Notching Ansatz) nicht der Risikobewertung von fremden Dritten entspricht. Eine Lösung kann die Vergabe einer expliziten Garantie und die damit verbundene Zahlung einer fremdüblichen Garantiegebühr zusätzlich zum Darlehenszinssatz sein. Dies ist jedoch nicht in jedem Fall wirtschaftlich ratsam.
Da die Gesetzesbegründung keine weiteren Hinweise beinhaltet, ist derzeit unklar, wie diese potenziell weitreichenden neuen Regeln und die Öffnungsklausel zum im Einzelfall abgeleiteten Rating zu interpretieren sind. Dies gilt insbesondere für die Frage, wie weit ein Einzelrating vom Gruppenrating abweichen darf, um im Einzelfall noch als „abgeleitetes“ Rating im Sinne des Gesetzes zu gelten. Wir empfehlen, sowohl die Umstände des Einzelfalls als auch die Ableitung des Ratings ausführlich zu dokumentieren.
Neben der Schuldentragfähigkeit spricht das Gesetz auch von einem Nachweis des Geschäftszwecks. Insofern ist nachzuweisen, dass die liquiden Mittel für das Geschäft eingesetzt werden. Interpretationsfähig bleibt dabei, was dem Geschäftszweck dient und in welchem Zeitraum die liquiden Mittel eingesetzt werden müssten. Daher muss in der Zukunft die wirtschaftliche Notwendigkeit der Finanzierung im Rahmen der Verrechnungspreisdokumentation detaillierter diskutiert werden („Fremdüblichkeit dem Grunde nach“).
Finanzierungsgesellschaften und Cash Pooling
Der neue § 1 Absatz 3e AStG orientiert sich im Wesentlichen an den Empfehlungen des Kapitels X der OECD-Verrechnungspreisleitlinien 2022. Dieser Absatz sieht vor, dass es sich regelmäßig um funktions- und risikoarme Dienstleistungen handelt, wenn Finanzierungstransaktionen innerhalb der Gruppe lediglich weitergeleitet oder vermittelt werden. Dies betrifft in erster Linie intermediäre Finanzierungsgesellschaften, die Durchleitkredite innerhalb der Gruppe vermitteln beziehungsweise weiterleiten oder als Cash Pool Leiter agieren. Eine Öffnungsklausel erlaubt den Nachweis einer funktions- und risikointensiveren Tätigkeit (auch „Inhouse Banken“).
Die Anforderungen an eine funktions- und risikointensivere Treasury Abteilung oder Finanzierungsgesellschaft im Konzern hinsichtlich der personellen wie finanziellen Substanz und der effektiven Risikokontrolle ändern sich nicht durch den neuen § 1 Absatz 3e AStG. Dass es sich bei funktionsstarken Finanzierungsintermediären eher um die Ausnahme als um den Regelfall handelt, entspricht darüber hinaus auch unseren Erfahrungen.
Durch die Änderung im Zinsniveau und die stärkere Auffächerung der Zinsstrukturkurven ist seit Mitte 2022 ein verstärktes Augenmerk auf die Überprüfung der Vergütungsstrukturen bei konzerninternen Cash Pools zu legen. In der Regel wird ein rein administrativer Cash Pool Leiter kostenbasiert mit einem stabilen, aber geringen Kostenaufschlag (zwischen fünf und zehn Prozent) vergütet. Alle darüber hinaus entstehenden Synergien sind zwischen den Beteiligten am Cash Pool aufzuteilen.
Im Vergleich zur Niedrigzinsphase sollte ein konzerninternes Cash Pooling aktuell zu mehr Synergien aus der Koordinierung von Geldanlage und -ausleihung führen („Koordinationsvorteil“). Starre oder lediglich vorabvereinbarte Vergütungsmechanismen wie Spread-basierte interne Zinssätze können dazu führen, dass der somit beim Cash Pool Leiter verbleibende Residualgewinn eine fremdübliche Vergütung übersteigt. Mit dem gestiegenen Zinsniveau und somit höheren Koordinationsgewinnen sind unausgeglichene Cash Pool Mechanismen wahrscheinlicher geworden.
Eine vollständige und sachgerechte Aufteilung von Cash Pool Synergien ist grundsätzlich mittels eines zweistufigen Ansatzes (Spread und Jahresendanpassung) möglich. Zum einen beinhalten viele konzerninterne Cash Pool Verträge noch nicht die Möglichkeit einer Jahresendanpassung und zum anderen stellt sich die Frage nach einem sachgerechten Verteilungsmechanismus. Eine Lösung kann hier darin bestehen, dass aus dem Zusammenwirken von Geldangebot und -nachfrage innerhalb der Unternehmensgruppe eine genau hälftige Aufteilung der Gesamtsynergien zwischen cash-positiven und cash-negativen Gesellschaften hergeleitet wird. Alternativ lässt sich auch eine ungleiche Synergieverteilung zwischen cash-positiven und cash-negativen Gesellschaften aus dem Knappheitspreis für Kapital herleiten.
