BFH-Urteil: Besteuerung des Übernahmegewinns bei Aufwärtsverschmelzungen unionsrechtlich zweifelhaft

„Gewinne“ im Umwandlungssteuergesetz

Das Umwandlungssteuerrecht bildet für die von ihm sachlich und persönlich (§ 1 UmwStG) erfassten Umwandlungen einen „eigenständigen und sondergesetzlichen Rechtskreis …, der den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften vorgeht“ (BFH v. 21.02.2018 – I R 46/16, BStBl. II 2020, 412, Rz. 24). Innerhalb seines Verschmelzungsteils (§§ 3-19 UmwStG) ergeben sich vier mögliche Gewinne: Übertragungsgewinn (zB § 3 Abs. 1, 2 UmwStG), Beteiligungskorrekturgewinn (zB § 4 Abs. 1 Satz 2 f. UmwStG; BFH v. 30.7.2014 – I R 58/12, DStR 2014, 2120), Übernahmegewinn (zB § 4 Abs. 4 ff. UmwStG) und Übernahmefolgegewinn (in seinen Rechtsfolgen teilweise in § 6 UmwStG geregelt; zuletzt zu § 8b Abs. 3 Satz 9 KStG n.F. BFH v. 11.03.2026 – I R 10/23). Diese Gewinne entstehen jeweils auf den „steuerlichen Übertragungsstichtag“ des § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG, § 17 UmwG (zB BMF v. 2.1.2025, BStBl. I 2025, 92, Tz. 04.26; 06.01; 12.05).

Während der Übertragungsgewinn sich – unter engen Bedingungen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 UmwStG; § 11 Abs. 2 Satz 1 UmwStG) – durch einen Antrag der übertragenden Körperschaft verhindern lässt, gilt dies für die übrigen drei Gewinne nicht. Besondere Aufmerksamkeit hat in diesem Kontext zuletzt der Übernahmegewinn des § 4 Abs. 4 ff. UmwStG erhalten, der bei Umwandlungen von Kapitalgesellschaften auf Personengesellschaften oder natürliche Personen (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG) unter dem Umwandlungssteuergesetz (§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwStG) entsteht: Durch den Abzug der fiktiven Dividende des § 7 UmwStG auf „zweiter Stufe“ (§ 4 Abs. 5 UmwStG; Schema in BMF v. 2.1.2025, BStBl. I 2025, 92, Tz. 04.27) entsteht häufig ein Übernahmeverlust. Dieser ist gewerbesteuerlich (§ 18 Abs. 2 Satz 1 UmwStG; BFH v. 02.10.2025 – IV R 14/25) und körperschaftsteuerlich (§ 4 Abs. 6 Satz 1 UmwStG) in jedem Fall unbeachtlich (entsprechend § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG).

Einkommensteuerlich hingegen wird seine Abziehbarkeit in § 4 Abs. 6 Satz 4 ff. UmwStG in jedem Fall auf 60 % (entsprechend § 3 Nr. 40; § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG) reduziert. Zudem wird in § 4 Abs. 6 Satz 4 1. HS 2. Alt. UmwStG eine weitere Restriktion aufgestellt, indem höchstens 60 % der fiktiven Dividende nach § 7 UmwStG als abziehbar definiert werden (verfassungsgemäß nach BFH v. 22.10.2015 – IV R 37/13, BStBl. II 2016, 919).

Gar nicht abziehbar ist der Verlust einkommensteuerlich hingegen (§ 4 Abs. 6 Satz 6 2. Alt. UmwStG), „soweit die Anteile an der übertragenden Körperschaft innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem steuerlichen Übertragungsstichtag entgeltlich erworben wurden“. Insoweit kommt es durch die fehlende Abziehbarkeit (auch, § 18 Abs. 2 Satz 1 UmwStG) bei der Einkommensteuer zu einer Vernichtung von Anschaffungskosten an der Beteiligung an der übertragenden Körperschaft (verfassungsgemäß nach BFH v. 05.11.2015 – III R 13/13, BStBl. II 2016, 468, Rz 54 ff.). Wegen der Fiktion des § 5 Abs. 1 UmwStG gilt dies nach der Rechtsprechung des BFH auch, wenn der übernehmende Rechtsträger die Anteile tatsächlich erst nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG) angeschafft hat (BFH v. 17.08.2023 – III R 37/20, BStBl. II 2024, 16).

Übernahmegewinn bei Umwandlung von Kapitalgesellschaften auf Kapitalgesellschaften

Werden hingegen Kapitalgesellschaften auf Kapitalgesellschaften unter dem Umwandlungssteuergesetz (§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwStG) umgewandelt, ergibt sich unter § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG in jedem Fall (auch bei Seitwärtsverschmelzung, bei der gerade keine Beteiligung zwischen übertragender und übernehmender Gesellschaft besteht, BFH v. 9.1.2013 – I R 24/12, DStR 2013, 582) ein Übernahmegewinn „in Höhe des Unterschieds zwischen dem Buchwert der Anteile an der übertragenden Körperschaft und dem Wert, mit dem die übergegangenen Wirtschaftsgüter zu übernehmen sind, abzüglich der Kosten für den Vermögensübergang“. Dieser ist nach der Regelung steuerfrei (R 7.1 Abs. 1 Satz 2 Zeile 17 KStR). Dies gilt auch gewerbesteuerlich (§ 19 Abs. 1 UmwStG).

Diese Steuerfreiheit führt allerdings auch dazu, dass die „Kosten für den Vermögensübergang“ nicht abziehbar sind (zur Reichweite BFH v. 23.11.2022 – I R 25/20, BStBl. II 2023, 612). Zudem sind Verluste dann nicht abziehbar, was das Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG ins Umwandlungssteuerrecht überträgt (zu Fällen des § 8b Abs. 8 KStG BFH v. 30.7.2014 – I R 58/12, DStR 2014, 2120).

Die Steuerfreiheit des § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG wird allerdings durch § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG eingeschränkt: § 8b KStG ist danach anzuwenden, soweit der Gewinn im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG abzüglich der anteilig darauf entfallenden Kosten für den Vermögensübergang, dem Anteil der übernehmenden Körperschaft an der übertragenden Körperschaft entspricht. Insoweit wird – ähnlich wie in § 12 Abs. 4 UmwStG und § 29 Abs. 2 Satz 2 KStG – die Aufwärtsverschmelzung abweichend von anderen Verschmelzungen behandelt. Durch § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG werden 5 % des Übernahmegewinns bei der Aufwärtsverschmelzung steuerpflichtig (R 7.1 Abs. 1 Satz 2 Zeile 20 KStR; auch gewerbesteuerlich, § 19 Abs. 1 UmwStG; eine Kürzung für Veräußerungsgewinne existiert nicht, H 9.3 GewStH, „Ver..“). Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH ist dies nicht als Einschränkung der Steuerfreiheit zu begreifen, sondern als “aliud” dazu (zB BFH v. 30.5.2018 – I R 31/16, BStBl. II 2019, 136, Rz. 41).

Ob diese Besteuerung des Übernahmegewinns mit der Fusionsrichtlinie der EU (Richtlinie 2009/133/EG; § 1 Abs. 5 Nr. 1 UmwStG) vereinbar ist, war bislang offen: Das FG Berlin-Brandenburg (v. 17.9.2025 – 10 K 10003/22, EFG 2026, 818) sah sich beispielsweise zu keiner Vorlage an den EuGH verpflichtet (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Der X. Senat des BFH hat dies jetzt anders gesehen (X R 27/22) und dem EuGH die Frage des Verhältnisses der deutschen „5 %-Besteuerung“ zur Fusionsrichtlinie, insb. deren Art. 7, vorgelegt (Art. 267 Abs. 3 AEUV).

Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie lautet: „Wenn die übernehmende Gesellschaft am Kapital der einbringenden Gesellschaft eine Beteiligung besitzt, so unterliegen die bei der übernehmenden Gesellschaft möglicherweise entstehenden Wertsteigerungen beim Untergang ihrer Beteiligung am Kapital der einbringenden Gesellschaft keiner Besteuerung.“ Insoweit muss die Sprachregelung der Richtlinie (definiert in ihrem Art. 2) beachtet werden, um die Begriffe auf das deutsche Umwandlungssteuergesetz zu übertragen: Im konkreten Sachverhalt ging es um Verschmelzungen europäischer Tochtergesellschaften auf ihre deutsche Muttergesellschaft (§§ 122a ff. UmwG a.F.; heute in §§ 305 ff. UmwG), so dass die „einbringende Gesellschaft“ der „übertragenden Gesellschaft“ des § 11 UmwStG entspricht (Art. 2 Bu. f der Richtlinie). Die „übernehmende Gesellschaft“ (Art. 2 Bu. g der Richtlinie) stimmt hingegen mit dem Sprachgebrauch im Umwandlungssteuerrecht (§ 12 UmwStG) überein.

Unionsrechtliche Zweifel an den Regelungen des Umwandlungssteuergesetzes

Der Gesetzgeber hat zuletzt den unionsrechtlich motivierten Ausgleichsposten nach § 4g EStG auch für Entstrickungen unter dem Umwandlungssteuergesetz geöffnet (§ 4g Abs. 1 Satz 4 EStG). Die Vorlage des X. Senats des BFH an den EuGH liegt allerdings in einer Linie mit zahlreichen anderen Entscheidungen, die das Umwandlungssteuerrecht einer unionsrechtlichen Würdigung unterziehen. Das FG Münster hat im Urteil vom 29.10.2025 (9 K 1153/21, EFG 2026, 139; Rev. anh. I R 30/25) die grundlegende Frage beantworten müssen, ob Verlustuntergänge nach § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG und § 18 Abs. 1 Satz 2 UmwStG durch Umwandlungen mit EU-Bezug zulässig sind. Die Zulässigkeit unter Unionsrecht wurde bejaht.

Zudem sieht das FG Hessen in seinem Urteil vom 22.05.2025 (3 K 778/21, EFG 2025, 1669; Rev. anh. X R 18/25) bei einem Anteilstausch (§ 21 UmwStG) im Anwendungsbereich der Fusionsrichtlinie die Besteuerung des Einbringungsgewinns II (§ 22 Abs. 2 UmwStG) als Verstoß gegen die Richtlinie, wenn deren persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich auch im Übrigen eröffnet ist (zum Anwendungsbereich zB BMF v. 2.1.2025, BStBl. I 2025, 92, Tz. 21.15; zur Antragstellung unter § 21 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 UmwStG zuletzt BFH v. 02.12.2025 – X R 32/23).

Im nationalen Recht war zuletzt noch eine Verfassungsbeschwerde zum Urteil des BFH v. 30.7.2014 (I R 58/12, DStR 2014, 2120) zu § 12 Abs. 2 UmwStG anhängig: Das Bundesverfassungsgericht hat diese jedoch mit Nichtannahmebeschluss v. 17.6.2026 (2 BvR 84/17, DStR 2026, 1736) nicht zur Entscheidung angenommen. Die Asymmetrie des Verweises auf § 8b KStG in § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG nur auf Übernahmegewinne, nicht aber auch auf Übernahmeverluste, war insoweit aus verfassungsrechtlicher Perspektive gerügt worden.