BFH-Urteil: Erweiterte Kürzung - GmbH-Gründung für Gesellschafter schädlich

Erweiterte Kürzung und Verwaltung eigenen Kapitalvermögens

Kapitalgesellschaften unterliegen kraft ihrer Rechtsform „stets und in vollem Umfang“ der Gewerbesteuer (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG), auch wenn sie nur Grundbesitz verwalten. Die einfache Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG – im Streitjahr 1,2 % des Einheitswerts, seit dem Erhebungszeitraum 2025 die als Betriebsausgabe erfasste Grundsteuer (JStG 2024 v. 02.12.2024, BGBl. 2024 I Nr. 387) – entlastet sie nur geringfügig. Auf Antrag tritt an ihre Stelle die erweiterte Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt (§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG). Sie soll Grundstücksunternehmen mit Einzel- und Personenunternehmen gleichstellen, die private Vermögensverwaltung betreiben (BFH v. 25.09.2018 – GrS 2/16, BStBl. II 2019, 262, Rz. 96).

Voraussetzung ist, dass das Unternehmen ausschließlich eigenen Grundbesitz oder daneben eigenes Kapitalvermögen verwaltet und nutzt. Das Ausschließlichkeitsgebot gilt qualitativ, quantitativ und zeitlich. Ein Verstoß führt zur vollständigen Versagung der erweiterten Kürzung (BFH v. 24.07.2025 – III R 23/23, BStBl. II 2026, 236, Rz. 12). Die daneben erlaubten Tätigkeiten sind in § 9 Nr. 1 Satz 2 und 3 GewStG abschließend aufgezählt (R 9.2 Abs. 2 Satz 1 GewStR). Darüber hinaus sind nur Nebentätigkeiten unschädlich, die zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvollen eigenen Grundstücksverwaltung sind (BFH v. 23.03.2023 – III R 49/20, BStBl. II 2024, 126, Rz. 12). Eine allgemeine Bagatellgrenze gibt es nicht (BFH v. 23.03.2023 – III R 49/20, BStBl. II 2024, 126, Rz. 25 f.). Die Unschädlichkeitsgrenzen des § 9 Nr. 1 Satz 3 Buchst. b und c GewStG betreffen nur Stromlieferungen und bestimmte Mieterleistungen.

Kapitalvermögen sind nur Wirtschaftsgüter, deren Nutzung zu Einkünften nach § 20 EStG führen kann (BFH v. 24.07.2025 – III R 23/23, BStBl. II 2026, 236, Rz. 25). Dazu zählen GmbH-Beteiligungen. Ob die Beteiligungsgesellschaft selbst nur vermögensverwaltend tätig ist, ist wegen des Trennungsprinzips zwischen Gesellschafter und Gesellschaft unerheblich. „Verwaltung und Nutzung“ bedeutet Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (BFH v. 10.12.2001 – GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291, unter C.III.1.). Die Grenze zieht der BFH negativ anhand des Bildes eines Gewerbebetriebs, orientiert an den Berufsbildern des Produzenten, Dienstleisters und Händlers. So hat der IX. Senat in der wiederholten Gründung und Veräußerung von Vorratsgesellschaften keine private Vermögensverwaltung mehr gesehen (BFH v. 27.06.2017 – IX R 3/17, BFH/NV 2018, 20).

Die Klägerin, eine 2014 gegründete GmbH ohne eigenes Personal, gehörte zu je 50 % zwei GmbHs. Bis 2018 gründete sie rund 40 Kapitalgesellschaften und stattete sie mit Eigenmitteln aus. Anteile an 13 dieser Gesellschaften veräußerte sie nach kurzer Haltedauer, bei sieben binnen eines Jahres nach Gründung. Neun Beteiligungen erwarben ihre Gesellschafterinnen, teils zusammen mit einer nahestehenden Gesellschaft, die einen Geschäftsführer mit der Klägerin teilte. Vier gingen an fremde Dritte. Das FA ging davon aus, dass die Gesellschaften jeweils nach ihrer Gründung einen Grundstückskaufvertrag schlossen und die Anteile vor oder mit dem Übergang von Nutzen und Lasten übertragen wurden. Im Streitjahr 2016 veräußerte die Klägerin eine 2014 erworbene Immobilie und beantragte für den Gewinn die erweiterte Kürzung.

Das FA gewährte nur die einfache Kürzung, weil die Tätigkeit auf Umschichtung statt auf Fruchtziehung gerichtet sei. Das FG gab der Klage statt (FG Berlin-Brandenburg v. 19.09.2023 – 8 K 8162/21, EFG 2024, 56): Die Klägerin sei weder produktionsähnliche Unternehmensgründerin noch händlertypische Wertpapierhändlerin. Mit dem Gros der Gründungen habe sie sich nicht an den Markt, sondern an ihre Gesellschafter und diesen nahestehende Personen gewandt, die nicht stellvertretend für den Markt stünden.

Fremdnützige GmbH-Gründung verletzt das Ausschließlichkeitsgebot

Der III. Senat hat das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Die Entscheidung enthält fünf Kernaussagen:

• Gründung für andere ist keine Kapitalvermögensverwaltung: Die Gründung einer GmbH und das Halten ihrer Anteile können zur Verwaltung eigenen Kapitalvermögens gehören; gelegentliche Umschichtungen sind unschädlich (Rz. 28). Erfolgt die Gründung aber für andere, also mit dem Ziel, die Anteile alsbald weiter zu übertragen, damit Dritte die Erträge ziehen, dient sie der Herstellung eines zur Übertragung bestimmten Wirtschaftsguts (Rz. 29). Die Klägerin wurde insoweit wie eine „Produzentin“ tätig (Rz. 34).
• Keine Marktbeteiligung erforderlich: Schädlich sind auch Tätigkeiten, die nicht alle Merkmale des § 15 Abs. 2 EStG erfüllen. Weder Gewinnerzielungsabsicht noch Nachhaltigkeit (BFH v. 03.06.2025 – III R 12/22, BStBl. II 2025, 749, Rz. 24 ff.) noch eine für Dritte erkennbare Marktbeteiligung sind erforderlich (Rz. 20, 30).
• Gesellschafter sind Dritte: Wegen des Trennungsprinzips ist ein Austauschgeschäft nicht deshalb unschädlich, weil der Vertragspartner Gesellschafter oder nahestehende Person ist (Rz. 21, 31).
• Einzelne Vorgänge genügen: Bereits die Veräußerung der 2015 gegründeten N Grundbesitz GmbH im Streitjahr und die Gründung der GmbH P im Streitjahr, deren Anteile erst 2017 übertragen wurden, verstießen gegen das Ausschließlichkeitsgebot (Rz. 34). Die Gesamtschau aller Gründungen und Übertragungen bestätigte, dass die Weitergabe in diesen Fällen von Anfang an geplant war (Rz. 35).
• Keine modifizierte Drei-Objekt-Grenze: Ab wann Umschichtungen von GmbH-Anteilen händlertypisch sind, lässt der Senat offen. Die vom FA befürwortete modifizierte Anwendung der Drei-Objekt-Grenze lehnt er – nicht tragend – ab, weil § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO bei GmbHs nicht gilt und Anteils- nicht mit Grundstücksübertragungen vergleichbar sind (Rz. 37).

Die Entscheidung setzt die strenge Linie des III. Senats fort, der das Ausschließlichkeitsgebot schrittweise von den Merkmalen des § 15 Abs. 2 EStG löst: Auf Nachhaltigkeit (III R 12/22), auf Einnahmen (III R 23/23) und nun auf eine Marktbeteiligung kommt es nicht an. Für den Senat spricht der Wortlaut des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG, der nicht auf § 15 Abs. 2 EStG verweist. Spannungsfrei ist das nicht: Die Grenze der Vermögensverwaltung zieht der Senat anhand des Bildes des Gewerbebetriebs (Rz. 26), blendet aber eines seiner gesetzlichen Merkmale aus. Damit dürfte die Vermögensverwaltung des Grundstücksunternehmens enger gefasst sein als bei den Einzel- und Personenunternehmen, mit denen die Norm gleichstellen soll (Rz. 15).

Die Formel erinnert an die Rechtsprechung des Großen Senats, nach der ein gewerblicher Grundstückshandel unabhängig von der Objektzahl vorliegt, wenn die Veräußerungsabsicht von vornherein feststeht, etwa bei Errichtung nach den Wünschen oder auf Rechnung des Erwerbers (BFH v. 10.12.2001 – GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291, unter C.III.5.). Anders als bei Vorratsgesellschaften ging es hier um mit Eigenmitteln ausgestattete Objektgesellschaften, aus denen sich durchaus Früchte ziehen ließen. Entscheidend ist damit nicht das Wirtschaftsgut, sondern die Zweckbestimmung bei seiner Gründung. Diese innere Tatsache ist nur über Indizien feststellbar. Im Streitfall belegten sie die Feststellungen des FG und der eigene Vortrag der Klägerin, die Gesellschaften „ganz überwiegend“ für den Eigenbedarf gegründet zu haben (Rz. 33). Da die Gesamtwürdigung die gesamte überschaubare Betätigung einbezieht (Rz. 27), können spätere Übertragungen zudem die Kürzung für das Gründungsjahr in Frage stellen.

Erweiterte Kürzung: Konsequenzen für Konzern- und Projektstrukturen

Betroffen sind typische Plattform- und Projektstrukturen, in denen eine kürzungsberechtigte Gesellschaft Objektgesellschaften gründet, sie Grundstücke erwerben lässt und die Anteile an Gesellschafter, Konzerngesellschaften oder Investoren weiterreicht. Für die Praxis empfiehlt sich:

• Funktionen trennen: Gesellschaften, die zur Weitergabe bestimmt sind, sollten von den künftigen Anteilseignern selbst oder von einer Gesellschaft gegründet werden, die nicht auf die erweiterte Kürzung angewiesen ist. Der Nachteil liegt regelmäßig nicht im Veräußerungsgewinn, der nach § 8b Abs. 2 und 3 KStG – ohne Einschränkungen durch § 8b Abs. 4 KStG – im Ergebnis zu 95 % steuerfrei ist, sondern im Verlust der erweiterten Kürzung für sämtliche Grundstückserträge des Erhebungszeitraums.
• Halteabsicht dokumentieren: Bei Gründungen für den eigenen Bestand sollten Investitions-, Finanzierungs- und Gremienentscheidungen die Halteabsicht belegen. Pauschale Einlassungen wie im Streitfall (Rz. 33) sind zu vermeiden. Spätere Veräußerungen aufgrund geänderter Umstände dürften als gelegentliche Umschichtung unschädlich bleiben (Rz. 28). Eine typisierende Objektgrenze als sicherer Hafen besteht aber nicht (Rz. 37).
• Unentgeltliche Übertragungen einbeziehen: Ob auch unentgeltliche Weiterübertragungen, etwa Sachausschüttungen an Gesellschafter, erfasst sind, hat der BFH nicht entschieden. Die Formulierung „weiter zu übertragen“ (Rz. 29) spricht dafür.
• Grundbesitz durchgehend halten: Unabhängig davon muss während des gesamten Erhebungszeitraums (§ 14 Satz 2, 3 GewStG) eigener Grundbesitz vorhanden sein (Rz. 16, 38). Wird der gesamte Grundbesitz vor dessen Ablauf veräußert, entfällt die erweiterte Kürzung bereits aus diesem Grund (BFH v. 17.10.2024 – III R 1/23, BStBl. II 2025, 158). Ein abgekürzter Erhebungszeitraum (§ 14 Satz 3 GewStG) ist auch insoweit beachtlich (BFH v. 18.05.2017 – IV R 30/15, BFH/NV 2017, 1191).

Das Urteil ist nicht zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt (NV), setzt aber die Linie des III. Senats konsequent fort. Außenprüfungen dürften es aufgreifen. Offen bleibt, wie lange eine GmbH gehalten werden muss, damit ihre Anteile nicht mehr als „alsbald“ weiter übertragen gelten.