BFH-Urteil: Verlustbeschränkung beim Übernahmeverlust nach § 4 Abs. 6 UmwStG bestätigt

Gewinne im Umwandlungssteuerrecht

Das Umwandlungssteuergesetz kennt verschiedene „Gewinne“, mit mehr oder weniger eingängigen Bezeichnungen: „Übertragungsgewinn“, „Übernahmegewinn“, „Beteiligungskorrekturgewinn“ und „Übernahmefolgegewinn“. Definiert ist im Umwandlungssteuergesetz lediglich der Übernahmegewinn (§ 4 Abs. 4 Satz 1 UmwStG; § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG), während die übrigen „Gewinne“ lediglich in ihren Folgen im Gesetz umschrieben werden. Allen gemeinsam ist, dass sie auf den „steuerlichen Übertragungsstichtag“ des § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG entstehen (BMF v. 2.1.2025, BStBl. I 2025, 92, Tz. 02.04, für den Übertragungsgewinn und den Übernahmegewinn; Tz. 04.05, für den Beteiligungskorrekturgewinn; Tz. 04.26, 06.01, für den Übernahmefolgegewinn). Gleiches gilt für die bei Umwandlungen nach §§ 3-8, 18 UmwStG wichtige „fiktive Dividende“ des § 7 UmwStG (§ 2 Abs. 2 UmwStG; BMF v. 2.1.2025, BStBl. I 2025, 92, Tz. 07.07). 

Das Ganze kann selbstverständlich auch als Verlust auftreten (zum „Beteiligungskorrekturverlust“ zB BFH v. 30.7.2014 – I R 58/12, BStBl. II 2015, 199). Eine Zwangsabstockung bei Sachgesamtheiten mit stillen Lasten, die einen „Übertragungsverlust“ induzieren könnte, hat die erstinstanzliche Rechtsprechung bislang abgelehnt (FG Hessen v. 24.6.2025 – 7 K 1188/21, EFG 2025, 1432; Rev. BFH IX R 15/25). Sie ist damit der Finanzverwaltung entgegengetreten, die eine solche Abstockung gerade zwingend einfordert (BMF v. 2.1.2025, BStBl. I 2025, 92, Tz. 03.12, 11.06, 20.18, 24.03). Aufgrund der zwingenden Verlustuntergänge im Umwandlungssteuerrecht (§ 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG; § 12 Abs. 3 2. HS UmwStG) wäre eine solche Abstockung auf den steuerlichen Übertragungsstichtag meist mit endgültigen Einbußen bei der Ertragsbesteuerung verbunden.

Besondere Probleme bei der ertragsteuerlichen Berücksichtigung stellen sich allerdings bei einem Übernahmeverlust. Er entsteht „durch die Logik der Buchhaltung“, nämlich als Unterschiedsbetrag „zwischen dem Wert, mit dem die übergegangenen Wirtschaftsgüter zu übernehmen sind, abzüglich der Kosten für den Vermögensübergang und dem Wert der Anteile an der übertragenden Körperschaft“ (§ 4 Abs. 4 Satz 1 UmwStG); letztere werden durch § 5 Abs. 2, 3 UmwStG zum steuerlichen Übertragungsstichtag zwangsweise ins Betriebsvermögen der übernehmenden Personengesellschaft „gezogen“. Nur in seltenen – grenzüberschreitenden – Fällen ist eine Umbewertung (§ 4 Abs. 4 Satz 2 UmwStG; BMF v. 2.1.2025, BStBl. I 2025, 92, Tz. 04.29) erforderlich. Zudem ist der Übernahmeverlust um die „fiktive Dividende“ des § 7 UmwStG zu vermindern (§ 4 Abs. 5 UmwStG). 

Behandlung des Übernahmegewinns bzw. Übernahmeverlusts gemäß § 4 Abs. 4 ff. UmwStG

Abziehbar ist der Übernahmeverlust einkommensteuerlich bei den Mitunternehmern der übernehmenden Personengesellschaft in jedem Fall nur zu 60 %, höchstens jedoch in Höhe von 60 % der fiktiven Dividende des § 7 UmwStG (§ 4 Abs. 6 Satz 4 UmwStG; verfassungsgemäß nach BFH v. 22.10.2015 – IV R 37/13, BStBl. II 2016, 919). Bei einer Körperschaft als Mitunternehmerin bleibt er in jedem Fall außer Ansatz (§ 4 Abs. 6 Satz 1 UmwStG). 

In den Fällen des § 4 Abs. 6 Satz 6 UmwStG bleibt er allerdings auch bei natürlichen Personen ganz außer Ansatz („Vernichtung von Anschaffungskosten“), soweit die Anteile an der übertragenden Körperschaft innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem steuerlichen Übertragungsstichtag entgeltlich erworben wurden. Diese Regelung hat der BFH auch auf Anteile bezogen, die der übernehmende Rechtsträger erst nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag angeschafft hat (Anwendung des § 5 Abs. 1 UmwStG; BFH v. 17.8.2023 – III R 37/20, BStBl. II 2024, 16). Nach Auffassung des BFH ist verfahrensrechtlich „die Frage, in welchem Umfang ein Übernahmeverlust nach § 4 Abs. 6 UmwStG abzugsfähig ist, im Ausgangspunkt zwingend im Feststellungsverfahren“ zu entscheiden (BFH v. 10.07.2024 – IV R 8/22, BStBl. II 2026, 182, Rz. 33).

Gewerbesteuerlich wird dann § 7 Satz 1 GewStG „überschrieben“, indem § 18 Abs. 2 Satz 1 UmwStG die gewerbesteuerliche Berücksichtigung des Übernahmeverlusts in jedem Fall und ohne weitere Prüfung versagt. Die Regelungen des § 4 Abs. 6 UmwStG sowie des § 18 Abs. 2 UmwStG hat der BFH in ständiger Rechtsprechung für verfassungsgemäß gehalten (BFH v. 5.11.2015 – III R 13/13, DStR 2016, 796; BFH v. 5.11.2015 – III R 12/13, DStRE 2016, 735). Für Zwecke der Gewerbesteuer und damit des § 18 Abs. 2 Satz 1 UmwStG hat er diese Rechtsprechung zuletzt noch einmal ausdrücklich bestätigt (BFH v. 2.10.2025 – IV R 14/25, DStR 2026, 216).

Bestätigung der ständigen Rechtsprechung auch zu § 4 Abs. 6 UmwStG

Auch zu § 4 Abs. 6 UmwStG – der zumindest teilweise fehlenden Abziehbarkeit des Übernahmeverlustes – hat der BFH nun erneut entschieden (IV R 3/23) und seine ständige Rechtsprechung bestätigt. Die Frage, ob die Buchwertfortführung in dem Streitfall korrekt beantragt war, hatte der BFH bereits in dem Verfahren zur gewerbesteuerlichen Problematik (BFH v. 2.10.2025 – IV R 14/25, DStR 2026, 216), das er mit Beschluss vom 9.9.2025 abgetrennt hatte, entschieden (siehe dort Rz. 37 ff.).

Der Übernahmeverlust bleibt auch in den Fällen des § 4 Abs. 6 UmwStG (teilweise) außer Ansatz, in denen die Anteile an der übertragenden Körperschaft im Sinne des § 3 UmwStG erst nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG) angeschafft werden (§ 5 Abs. 1 UmwStG; insoweit Übereinstimmung mit dem III. Senat in BFH v. 17.8.2023 – III R 37/20, BStBl. II 2024, 1). Das gilt bei einer „Kettenverschmelzung“ auch für die Anschaffung von Anteilen an einer Enkelgesellschaft durch die Tochtergesellschaft, die dann auf ihre Mutter verschmolzen werden (Rz. 55).

Die grundsätzliche Frage, ob die deutliche Einschränkung der Verlustberücksichtigung unter § 4 Abs. 6 UmwStG verfassungsgemäß ist, wird weiter bejaht. Bei der Regelung des § 4 Abs. 6 Satz 6 2. Alt. UmwStG sieht der BFH weiterhin „im Besonderen den Gedanken der Missbrauchsvermeidung“, auch wenn ein Missbrauch nicht selbst Anwendungsvoraussetzung ist. Der Norm liege der (stark typisierende) Gedanke zugrunde, „dass es bei einem Anteilserwerb mit anschließender Umwandlung binnen fünf Jahren letztlich nicht um die Schaffung dauerhafter Gesellschaftsstrukturen aus wirtschaftlichen Gründen geht, sondern um die Vorbereitung der Umstrukturierung, die dazu dient, die Anschaffungskosten der Anteile steuerwirksam werden zu lassen“.