Mit seiner am 28. Oktober 2021 veröffentlichen Entscheidung vom 2. Juli 2021 (Aktenzeichen XI R 22/19) hat der Bundesfinanzhof (BFH) festgestellt, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung für Grundstückslieferungen des § 4 Nummer 9 Buchstabe a des Umsatzsteuergesetzes (UStG) grundsätzlich widerrufen werden kann.
2009 hat die Klägerin, eine GmbH, mit notariell beurkundetem Grundstückskaufvertrag ein Gebäude erworben. Diese wollte das auf dem Grundstück stehende Gebäude sanieren und dann steuerpflichtig weiterverkaufen. Die Verkäuferin verzichtete auf die Steuerbefreiung für Grundstückslieferungen. Im Jahr 2011 veräußerte die Klägerin eine Teilfläche des Grundstücks mit dem nicht sanierten Gebäude steuerfrei. Mit notariellem Vertrag („Änderung eines Grundstückskaufvertrags“) vom 23. April 2012 vereinbarten die Verkäuferin und die Klägerin die Rückgängigmachung des im Grundstückskaufvertrag aus 2009 erklärten Verzichts auf die Steuerbefreiung.
Das Finanzamt hielt die Rückgängigmachung des Verzichts für unwirksam und vertrat die Auffassung, der vorgenommene Vorsteuerabzug sei gemäß § 15a Absatz 2 UStG zu berichtigen. Ein Einspruch der Klägerin hatte keinen Erfolg. Der dagegen erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg statt (Aktenzeichen 1 K 3115/18).
Der BFH bestätigt die Entscheidung des FG, dass die Verkäuferin wirksam den Verzicht auf die Steuerbefreiung nach § 9 Absatz 2 UStG widerrufen hat. Nach Auffassung des höchsten deutschen Finanzgerichts kann der Widerruf des Verzichts auf die Steuerbefreiung für Grundstückslieferungen erfolgen, solange die Steuerfestsetzung für das Jahr der Leistungserbringung anfechtbar oder aufgrund eines Vorbehalts der Nachprüfung gemäß § 164 der Abgabenordnung (AO) noch änderbar ist. Zudem kann der Widerruf des Verzichts außerhalb eines notariellen Kaufvertrags erfolgen.
Hierbei ist zu beachten, dass der BFH zwar eine Rückgängigmachung des Verzichts auf der Steuerbefreiung zulässt. Ein außerhalb des ursprünglichen notariellen Kaufvertrages erklärter, nachträglicher Verzicht auf die Steuerbefreiung bleibt hingegen nicht möglich, auch wenn er notariell beurkundet wird (vgl. hierzu das frühere Urteil des XI. Senats vom 21. Oktober 2015 – Aktenzeichen XI R 40/13 sowie § 9 Absatz 3 Satz 2 UStG). Der BFH begründet dies mit dem Schutz des Leistungsempfängers vor einem nachträglichen Verzicht des leistenden Unternehmers und damit vor einer nachträglichen Steuerschuld des Leistungsempfängers.
Vor diesem Hintergrund sollte im Rahmen von Grundstückstransaktionen ein möglicher Verzicht auf die Steuerfreiheit stets genau geprüft und in Zweifelsfällen lieber vorsorglich erklärt und ggf. nachträglich widerrufen werden.
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